緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事法律行為的例子范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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一、意思表示瑕疵含義及產生原因

意思表示的含義是指民事主體將內心想要發生私法效果的意思，以一定的方式表達出來的行為。這里要注意意思表示有三個主要的構成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個環節出現了問題，都將構成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含義

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發生或不能完全發生效力的欠缺狀態。通常在理想狀態之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內心最準確、最想表達的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當事人的目的，進而不利于日常交易有效的進行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費。

（二）意思表示瑕疵產生的原因

瑕疵意思產生的主觀原因也即內在原因是指在意思形成過程中產生了瑕疵，欠缺內心意思對于意思表示產生成立與否的影響，具體如下：三種內心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內心無產生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統的觀點認為，法律行為的基礎是當事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應受此行為的約束，因此欠缺表示意思時，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數學者的觀點認為，為保護相對人對表意人表示行為的信賴，維護交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學者去某某大學作賣書活動宣傳講座，門外有一個本子專門記錄當天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構成買書的意思表示，買賣關系不因此成立，行為人不必負支付書款的義務。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因為對于行為人而言，是將行為人自己不想發生的私法效果的意思強加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經濟壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現了對相對人信賴利益的保護，但是法律認定表意人所表示的意思與其內心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護，表意人可以依據法律關于意思表示錯誤的規定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規定，表意人撤銷其意思表示時，法律行為溯及行為之時無效，表意人有過錯的，應賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責任的承擔問題。兩種學說在最終結果上都平衡了當事雙方的利益。

二、我國民法中相關規定的缺陷及完善建議

（一）關于重大誤解

首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規定錯誤，而是規定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認識和表達錯誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實而致的錯誤，但是重大誤解不能涵蓋錯誤，錯誤是指內心想表達的意思，所欲發生的法律后果或其所理解的法律意思與現實客觀不一致，由此可見，錯誤包括誤解，因而從立法技術上看，此種規定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規定是哪一方的誤解，在實踐中，只要對合同的內容，或雙方合意的其他事項產生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統意義上的“誤解”，應作擴張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯誤兩種情況。在實踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都歸入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護意思自由”，即充分保護意思表示人和想對人內心最想表達的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎上，最大范圍內保護、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規定。

為了解決以上問題，首先，要對撤銷權的行使主體進行嚴格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權；如屬于雙方的誤解，則雙方當事人均有撤銷權，因為重大誤解是雙方當事人都沒有惡意的。其次，應對“誤傳”進行明確的規定。誤傳是由于第三人的原因發生的錯誤，但是其實際效果與表意人自己的錯誤一樣。在現實中由于傳達人的原因引起糾紛的種類和數量日益增多，由此我們應該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規定，出現糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規定，但司法解釋中有相應的體現。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達使他人造成損失的，一般可由意思表示人負責，但法律另有規定或雙方有約定的除外。這一規定暗含承認了“誤傳”。即因傳達人的傳達錯誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規定為一般由表意人負賠償責任，而應規定為應由表意人按被誤傳的意思表示履行。

（二）關于顯失公平

世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構成不同的意思表示瑕疵類型。本文認為這是比較合理的，因為乘人之危不一定導致合同交易結果顯失公平，試舉一例子進行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結了合同，并最終以略低于市價的價格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結果并不一定使合同結果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規定，乘人之危只是顯失公平有時候發生的原因，因此我國沒將兩者沒有規定到一起是合理的。對顯失公平的認定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認定，具體應該怎樣把握、認定，如果法律沒有明確規定，各個地方法官由于執業水平的差異和認識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標準，例如法國《民法典》第1674條規定：如出賣方因低價所受損失超過不動產價金的7/12時，有權請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標準。但根據美國大部分州的判例，法院在判斷一個合同是否顯失公平時，首先要考慮的因素是合同價格與公平的市場零售價格的差距，當合同價格為商品的一般市場零售價格的2.5倍以上時，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認為，在今后立法當中應借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標準來衡量是否構成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護交易安全和市場經濟秩序。

（三）以合法形式掩蓋非法目的

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我們講法律行為，一般都會從兩個方面來急性討論。第一是從法律行為的內涵當中進行討論，也就是從意思表述的角度來對法律行為的概念走出描述。第二方面是從法律行為的功能角度來對法律行為的概念進行描述。在我國，法律行為的概念主要是采用意思表示要素來表示的，此外還是有合法行為和司法效果等。對法律行為制度進行研究，將有助于我國法治進程的建設。

一、對法律行為概念的思考

最早，德國民法當中出現了法律行為，所以說法律行為是民法的主要組成部分，也是民法的重要概念之一。所謂的法律行為就是對人的主觀意思進行標示，其最終目的就是對民事法律關系進行變更和消滅，所以對于法律行為來說，其作用是非常重大的。

在我國，法律行為的核心要素規定為意思表示，而我們所說的意思表示所包含在法律上具有司法行為的行為需要進行合理的表示，所以也需要我們對意思表示這個概念來進行分析。

上面說過，對法律行為進行概念分析需要從兩個方面做出討論，分別是法律行為內涵和法律行為概念兩個角度。如果從法律行為的內涵方面來分析的話，意思表示就是法律行為最為有效的描述方法；而從法律功能概念角度來看的話，那我們還要進行細分，主要從三個方面來對這一概念進行有效的分析。

首先是在意思表示的要素方面對法律行為制度進行探究，意思表示的要素很廣，主要可以分為客觀要素和主觀要素兩個方面，客觀要素就是一系列的外部行為表示，也就是說在客觀上認定為某種表示是某種法律效果表示的意思，舉一個簡單的例子，比如我們在某項合同書上簽字，或者我們在某餐廳進行點餐等，這都是意思表示的客觀要素所引導出來的客觀行為。還有主觀要素，這里涉及到的東西就比較多，總結來看主要有行為要素、表示要素、效果要素等三種要素。行為意思就是根據個人思想所做出的某項行為，比如某女生點頭答應男友的示愛，某人接受某人的邀請參觀展覽館等；表示要素在法律行為概念當中稱之為表示意識，具體來說就是行為人主觀上認識自身的某種行為具有法律上的意義。還是舉一個簡單的例子，比如女友和男友約會，承諾某時間某地點見面，但是臨時有事兒不能前往，所以通過電話方式或者其他方式撤回承諾。這種要素最重要的是行為人主觀上了解其某種行為在法律上具有某種意義。而效果要素和表示要素稍稍有些不同，它是行為人將要或想要按照自身的表示對特定的法律效果的意思。他們之間存在不同是因為表示要素當中，行為人已經認識到其某種行為是具有法律意義的，但是效果意思確實行為人想要按照自己的意思來發生某種法律效果。其次是從合法的行為方法上進行分析。最后是從司法效果方面做出分析，法律行為主要是法律主體通過自身的意識支配來進行具有非常強的意識性法律行為，所以其行為主體的實施在很大程度上都會受到個人的意識支配。

二、對法律行為的結構思考

法律行為一般包含兩個方面，分別是主體方面和客體方面，主要是根據行為主體依照某個冬季目的和自己的知識能力結合在一起，進而形成了內在行為。也有一方面是表現在外部的，這就是行為主體根據自己的身體動作以及語言表達將某種信息表示出來的行為。需要注意的是，法律行為外在方面具有三個最為重要的要素，分別是行為本身、行為方式、行為結果。法律行為結構構成了法律行為，所以要具備有一系列的客觀的行為因素，但是這仍然不能防止其遭到行為主體確認，所以具有很嚴重的影響。依據個人意志或者行為主體的表現方法對法律行為進行標示，可以將其劃分為積極行為和消息行為兩類。而按照法律行為人行為主體通過某種表達所表示出來的效率又可以將法律行為進一步做出劃分，這樣就出現了處分行為和負擔行為。還可以根據行為主體所做出的行為是否合法，將法律行為劃分為合法行為和違法行為。需要注意的是，這里所提到的違法行為并不能代表我們常說的犯罪行為，他只是某種行為主體為了達到某種不合法的目的所冒犯法律的行為，但并不能夠達到觸犯法律的行為。雖然它是人們對某一種社會價值的判斷和認識，但是更多的也是主體為了追求某種利益而進行的一連串行為后果的行為方式，在某種程度上，這將人們對各種生活行為和各種社會活動方式的選擇表示了出來。

三、對法律行為制度重要性的思考

法律行為制度對司法自治具有保護作用，是一項基本的保護工具。對于意思自治來說，法律制度具有不可忽視的保障作用，它是一項與其相適應的制度，主要用來對司法自治做出保障。在司法自治的基礎上，法律行為制度會監督一些較為重要的關于司法自治的基本精神。在和某些人所表現出來的某種具體行為之間的結合，加入行為人的意思表示在法律行為條件的限制之內，并且行為人能夠根據自身行為目標來實現其行為所期望的后果，那么做出這個行為的當事人就需要為自己所做出的行為承擔相應的法律責任。任意性規范的主要作用就是使行為當事人通過某些具體的行為來對相互之間的權力關系做出決定，進而以意思表示的方式來確定這種相互關系的存在與否。我國的司法自治原則始終堅持所有權的神圣自由，而司法自治原則也主要是對各種民事主體進行各種有效的法律保護。而政府必須具備服務人民群眾的意識，所以政府也是符合法律制度的。它的任何行為都不能夠逾越法律規范而任意王維，政府不存在能夠凌駕在法律之上的特殊權利。但是，只要某項行為關系到了人們群眾的個人領域方面，作為政府應當堅持采用任意法的方式來處理該情況。

四、對法律行為存在的問題的思考

法律行為所存在的問題主要體現在四個方面。①意思的重要性沒有在法律行為當中明確體現出來，就某一法律行為來說，其結構構成體系的關鍵就在于意思表示，如果意思表示成立，那么就一定要將其分為一般性成立要件和特殊性成立要件。對于法律行為來說，意思表示是非常重要的，在很大程度上能夠決定著法律行為能夠成功；②沒有充分考慮法律行為是否具有合法性。對于一個制度 來說，其目的和作用機制一般都會存在很大的差異性問題，從這一方面來看的話，法律行為是否可以判定為生效，絕對不能夠簡簡單單地將它和一般性合法行為做出等同。法律行為就是合法行為，是法律所認可的行為，在法律意義上面來說就是合法的；③法律行為的最終結果沒有得到最終的明確。在我國，民法通則當中并沒有將行為主體和民事主體所擁有的權利義務的變更與對終止方面具體的研究表示出來，但是卻將最終結果通過民法通則詳細地做出了規定，這是相當不合理的，需要予以更正，當然這也是我們現行的法律所要集中解決的問題，并不失為我們探索法律行為的一種有效方法；④法律行為制度還需要進一步的完善和細化。通過不斷地發展，法律行為制度已經在逐漸趨于完善，對于我國的社會主義現代化進程和現代化建設來說，這也起到了非常重要的維護作用。但是這仍然不能抵擋各種法律問題的小狐仙，所以我國的法律制度還需要隨著社會的發展而完善，對其進行系統化的精細，也是一個較為嚴峻的挑戰。

四、結語

本研究主要針對法律行為制度的一些相關問題做出了簡要的思考，筆者認為法律行為是一項法律制度，所以要進一步進行不斷地規劃，不斷地完善，對于法律行為而言，需要在社會發展的同時，對其提出新的要求，只有這樣才能夠有效地將當前社會中所面臨的眾多問題，合理解決，最終為我國的社會穩定發展提供援助。

參考文獻：

[1]彭麗.論法律行為制度的立法必要及其構建[J].中南財經政法大學研究生學報，2012，（03）.

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    “意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內部構造進行了精細的區分，這種區分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

    對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現實變化的體現，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

    一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思

    對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發生法律效力。從目的意思到法律效果發生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。

    二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點

    意思表示理論的一個貢獻是精細地區分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規范上，主．要就是通過意思表示的各種形態、基本構造等方面實現的，為實現私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575

    傳統上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}

    其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

    意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數量的、甚至是較小數量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53

    薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規則規定的人與人之間的關系。通過法律規則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]

    恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現，表意人在該階段對周圍的環境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環境的預想發生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當地實現而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}

    盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

    以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規范實現”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規則形態”。{19}近代民法典中關于意思表示的規定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規范設計上的體現。

    目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現是：民法典明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。

    意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監督的公正的旁觀者的標準。

    三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注

    “將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現出了相當的不成熟性。”{17}

    意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。

    （一）溫德沙伊德的前提學說

    1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態。欠缺該狀態，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現在和將來的關系狀態，該關系狀態的實現、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}

    該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環境下發生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發生不當得利，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。

    溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發育完好的條件”：表意人看來是一定要求現在或者將來存在某狀態。條件和前提的區別在于：{31}條件附于“某情事之發生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

    溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}

    所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據解釋，確實從中看出該意思表示的情形。

    在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。

    上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

    溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

    盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當的”，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。

    1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}

    （二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

    日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

    首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

    “三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發生何等影響進行了構造。

    加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現形式。

    當事人之間不存在前提的合意的情形可以區分為兩種情形：

    一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497

    另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發生任何影響，民事法律行為完全有效。

    對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

    “三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。

    孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}

    四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注

    深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。

    （一）說明義務：從特別法到民法

    說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}

    這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。

    由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？

    對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。

    隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優勢的一方所利用，則容易發生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。

    特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306

    把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統合各特別法的規定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規定：“一方當事人對事實或實物形態故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規定也采用了這種規定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}

    把說明義務規定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]

    （二）概括條款對意思表示效力評價的加強

    如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。

    現代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統的規則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發揮監護作用，對諸事實綜合地考慮，把規范具體化。因此，新規范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發生變化、一般條款得到重視、法官作用得發揮的基礎之上的。

 

 

 

 

注釋:

[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。

  [2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

  [3]錯誤理論的發展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。

  [4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。

  [5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。

  [6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。

  [7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。

 

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篇（4）

[中圖分類號]DF0；H030

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05

一、語用學方法

（一）語用學主要特征

對語用學下一個明確性的概念存在難度，因為該學科包容了相對復雜的內容，具有綜合性的視野。通常認為，語用學主要研究指示語、含義、語境、預設、言語行為等。Horn&Ward認為語用學的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預設、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認為語用學的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預設、言語行為、會話結構六個方面。語用學通過語境實現互動過程的意義理解與建構，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調識別與認知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達，對預設的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。

（二）語用學通過語境探究盲語互動理解過程

語境是語用學的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達致對話語本身意義的理解，進而對互動過程豐富的意義流轉實現清醒的認識。不同話語在特定情形下往往表達了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結構等，構成了相互聯系的復雜的意義語境，盡管它們的表現形態各不相同。盡管理解需要通過語言進行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機制都要依附于非話語機制才能得以運轉，才能發生效果。”但需要注意的是，各種社會關系尤其是民事法律關系當中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關系的內涵、本質以及類別。

二、民法對語用學方法的倚重

（一）方法論與法學方法論

“方法”一詞關于蘊含著實現特定目標的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴格來說，方法體現了一種對正確實現目標的路徑選擇，發現how to do的路徑。“方法是任何特殊領域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協調的方式。方法論就是討論方法的理論。”因而方法不是簡單的工具性運用關系，更多地體現為主體之間就某種程序上的目的實現所表征的范式轉化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學科都有重要價值。無論是哲學或邏輯學層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學的、存在技術性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇。“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統分析和組織……也稱之為科學的方法。因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱。”在學理當中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關于法學方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學方法論應當建立在特定的哲學基礎之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進對方法論的影響；法學方法論需要在法律實踐（法律效果的實現與法學研究，只強調前者的可以成為法律方法論）當中具有功能性，甚至體現不同學術思維的不同特色和價值判斷選擇。可以說，廣義的法學方法論既關注法學研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。

（二）法學方法論的掌握無法離開民法體系

民法思維依存于法學方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規范的適用與實現都必須和法學方法論緊密地結合起來。之所以如此強調，主要可以從以下三個方面進行解釋：第一，法學方法論主要運用在民事爭議解決當中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當中提取、分析、發掘、總結、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領域的原因。第二，法學方法論當中許多方法在刑法和行政法體系當中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領域當中的特定的嚴格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權力性運作與法律規范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執法原則等等。這進一步解釋了第一點當中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質的民法典，也有包括合同法、物權法、侵權行為法、婚姻家庭法和知識產權法等等比較完善的規范系統，這也為法學方法論以明確制度規范為前提的要求得到了相對充分的滿足。

（三）法學方法論的語用學轉向

人類通過理性來實現自身認知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現理性的表達方式和意義的傳達，語言須臾不可缺少。20世紀初，哲學的研究發生了一個根本的轉向，那就是從本體的實在論和認識論走向了語言學領域內“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學研究在歷史上經歷的“思維轉向”之后的第二次轉向。意義問題成為哲學追求的根本。德國邏輯學家弗雷格的研究被認為是當代西方語言哲學的理論起點。維特根斯坦是這場哲學發展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當中的確切含義，以實現有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進行歸類和模式化的傾向以實現語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規約與定義的新維度。哲學上的語言轉向必然引發對于法學以及法學方法論語言轉向的思考。

語用分析法體現為法學方法論的原則性引導和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學強調‘個別化的方法’，強調‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應當在一定的語用學情境下展開。”在此基礎上法學方法論引導的法律思維不但強調規范性、說理性和邏輯性，更強調評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）。“法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法庭與訴訟當事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現在被認為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”顯然，法學方法論的基本原則也應當順應這個哲學轉向，走向一種動態的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。

三、民事法律關系及其對語境的依賴

（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關系理論

民事法律關系可以說體現為一種基于統一化目的而結合在一起的民事權利、義務或者其他拘束的綜合體。這些權利義務體系構成了民法任務的現實化運作機制，也表明了對民法調整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關系當中既包含積極層面上的主體權能，效果歸屬于他人的權限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負擔以及職責等。不同要素構成的民事法律關系的內容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。

民事法律關系在不同的案件中是數量、結構、模式各異的互動關系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關系。在特定的簡單或復雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關系，這是通過類型化的關系體系進行的演繹推理，也是進一步適用法律，確立規范效果的語用邏輯要件。法律關系的性質決定了案件的性質，民法理論體系、規范制度和思維進路也主要通過法律關系入手，因此，可以說法律關系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領與分析進路。民事法律關系具有體系性、復雜性和時間性，強調意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關聯對于民事法律關系的形成、變更與消滅等都發揮了核心引導作用，并表征為其進展的存在狀態。

（二）民事法律關系的特征可以通過語用學得以理解

民事法律關系具有有機性、規范性以及時間性。這些不同特性在現實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復雜的關系模式的重要途徑。

首先，民事法律關系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構的完美協調，其核心要義在于現實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現。然而，特定案件當中往往不能從單一的關系類型入手，而是多重復雜的關系類型與主體關系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他法律上的聯系組成。因此，面臨這種復雜的需要細細探究的有機組合體，法律人不僅要認同現實案例鮮活性對關系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學的關聯方法可以有效地離析法律關系要素，并有效重構權利關系的序列。

民事法律關系的有機體之所以具有權能、負擔、取得期待以及拘束等各方面的表現，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復雜性。依據關聯原則，說話人力圖在聽話人的語境假設中產生相應的語境效果，話語內容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標準理解話語。這個標準足以使聽話人認定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發，即說話者和聽話者對一個語法表達式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎中，多樣的相應符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認的。關聯性是與交際者認知能力緊密相關的，而互相明了又是理解會話含意的基礎。否則，話語就無法建立適當的關聯，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現最佳的語境效果。“關聯理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關聯的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認知耗費和得到的語境效果的經濟比例效度，來說明話語交際的關聯性。”優化關聯就是語境效果和心力的恰當調配。每個人在認知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達到了最佳的關聯度（這一過程受到關聯原則本身的制約）。

民事法律關系的有機體只有通過這種關聯性來提升自身得以認知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關系體系的共同目的和指導原則，從而有效地將其運用于具體規范中。所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。這些權能可以作為銜接最大關聯度在特定語境中的導航，引導民事法律關系的走向符合法律范疇的預期和規劃，從而在語用推理的基礎上將語境的最大關聯與規范的彌合聯系了起來，最大化地激活了民法的現實力和關系主體的背景智識與意圖的理性推導能力。

其次，民事法律關系強調規范性。民事法律規范通過民事法律事實對社會關系進行調整，使這種調整對象披上了權利義務的外衣，在認知層面上形成民事法律關系的同時，也使關系主體之間的互動和民事法律規范形成了語用關聯。法律規范需要成為認知語境當中的有效協調性要素，從而保證法律關系的有效運轉。這種保證就是建立在通過法律規范將主體之間的民事關系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關系的要素的分離使生活關系和法律關系得以區分，但這種區分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規范本身的意志和當事人之間的意志也能夠通過這種區分得以協調起來。如果在認知語境層面上，將民事法律關系這一“心理結構體”通過規范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當中將不同法律關系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學。當地的一個小報記者對此進行報道，后被改編為報告文學甚至排成電視劇。原告發現該報紙涉及到她家庭的諸多私密細節，隨即至法院。一審認為構成名譽權的侵害。民法規范當中關于侵害名譽權的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產生負面效應。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據法律規范無法認定名譽權受到侵害這一事實。該情境要素在現實生活當中起到了引導規范探尋的對應性的價值。根據侵害隱私權的規范要件，即“未經本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規定，可以認為該案中原告的隱私權受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預設，通過包含了對規范價值的遵循的語境預設構建諸條件以達到溝通的成功。

最后，民事法律關系具有時間性。任何法律關系都在特定時間開始或結束。作為一種時間現象，法律關系的開始與消滅的時間通常有規范上的標準，基于此標準，特定語境要件通常可以作為這些時間點的開始、延續、變動、結束的參照，同時語境推理對于前提到結論的先后跨度也能夠據此進行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進的走向類型。在民法中，債權作為動態財產權的時間性表現是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域和時間發生的商品交換得以實現。債權的消滅意味著特定物權或類似權利的實現，這最終也意味著債權價值的實現。有的權利，例如形成權，其行使過程一旦結束就意味著這種權利的消亡。其時間性主要體現在形成特定的權力，因此是可消耗性權利。

四、民事法律行為理論的語用反思

（一）民事法律行為是一種言語行為

《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法律設立、變更和終止民事權利義務關系的合法行為。”作為重要的法律事實，民事法律行為或法律行為表征了對于發生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預設了合法性的判斷。民法學界對于民事法律行為的本質合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達，其合法性要在結構性會話的過程中得到體現和認同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內心的真實想法還是主體實際的行為展現，都需通過語用學來協調這種通過意思表達與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結構性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉換的制度性標準和時空延展。抽象性標準最終要落實到語境細節的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責任判斷的依據。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認為當合同在有效成立之后。得由于無法歸責于任何一方的情形變化從而使合同效力實現結果顯失公平的情況下，從而使其內容發生變更或解除的原則。這種變化對于權利和義務的影響應當基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當事人尤其是權利受損一方的利益評價。

（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發

言語行為理論是由奧斯丁總結出來的，他認為言說本身也是能夠產生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達實現特定意圖成為言語行為的本質，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現某種法律效果的話語表達。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達，使主體之間的互動走向有助于促進特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當中可以有效實現對話語意義的理解。例如，在合同行為當中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應也可以體現為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現為特定語用效果的言語行為。

意思表示包含著主體的內心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達過程體現了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現形態有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現為一種表達內心針對特定民事法律關系的處分的態度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達，主體以其向外傳達的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續地不間斷地表達和傳遞特定信息。“我們總是在說。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產生影響的任何信息表示。因此，應當分析當下信息爆炸時代對意思表示表現模式發掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當中將語用學與解釋學連接了起來。語用學和意思表示解釋的目的都是為了實現特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當性展現，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。

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篇（5）

中圖分類號：C93文獻標識碼： A

一、表見的概念

是指人依據權，以被人的名義與第三人實施民事行為，直接對被人發生效力。表見，是指行為人沒有權，屬于無權，但因本人與無權人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有權而與其進行民事法律行為，法律使之發生與有權相同的法律效果。表見制度的價值在于尊重當事人的意思，考慮本人的利益。成為表見必須有構成要件。表見對被人產生有權的效力。

二、表見的構成要件

成為表見的前提首先必須是行為人無權，所謂無權，是指沒有權的人以被人的名義實施的行為。無權與有權相比較，除了人沒有權之外，其他方面并無差別。如果人擁有權，則屬于有權，不發生表見的問題。其二，客觀上須存在有足以使相對人相信人有權的理這一要件上的聯系為基礎的。是以行為人與被人之間存在某鐘事實上或者，這是成立表見的客觀要件。其三，相對人必須為善意而且無過失，即相對人不是明知行為人沒有代權而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有權的行為人認作權的人，而是有正當理由相信行為人有權或盡了充分的注意，仍無法否行為人的權。其四，必須是行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益。

也即，表見先要符合一般的表面要件。即：1、無權行為人以被人的名義進行民事活動;2、行為人與相對人之間的民事行為合法有效。又包括 (1)當事人有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)內容形式合法。無效的民事行為，本身不發生法律效力，不產生效果，更不構成表見。3、行為人與相對人之間民事活動的法律效果由被人承擔。然后要符合表見的成立的特別構成要件：1、須行為人無權；2、客觀上須存在有足以使相對人相信人有權的理由；3、相對人須為善意且無過失。

三、表見的效力

表見的直接法律后果，就在于使無權發生如同有權一樣的法律效力。即在相對人與被人之間產生法律關系，被人必須受無權人與第三人之間實施的民事行為的約束，承受該行為所設定的權利和義務。被人不得以無權行為違背自己的意志和利益或過失為由而拒絕承受該行為的后果，也不得以自己沒有過錯采取抗辯來推卸責任。

四、表見與無權舉例說明

1、某施工企業與某保險公司原保險人鄭某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費，但鄭某表示需要將保費交回公司后才能簽發保單，后來，施工企業發生保險范圍內事故，要求索賠時，該保險公司稱鄭某已離職，而且未將保單合同和保費交回公司。關于該案中責任承擔的說法應當是什么呢？答案是：“保險公司應當支付保險金，并可以向鄭某追償”。以上便是表見的例子。

2、甲公司委托乙方購買425號水泥，并預付給乙方部分貸款，但乙方買回的水泥是標號325號的貨，不能使用，則甲方如何處理呢？正確的答案是：“甲方有權拒絕接受，并要求返還預付款”，這是無權的事例。因為，沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追人，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。

四、完善表見制度的建議

表見中，“表見”一詞，即表面上所顯示的意思。表見實質上屬于廣義的無權，但由于有權表象的存在，引起了相對人的信賴，為了保護善意相對人的權利，特設立了表見制度，作為廣義無權的一個特殊例外情況，以區別于狹義無權。

行為與三方有關，、被和第三方。實施牽涉這三方各自的經濟利益。表見的成立主要是考慮到第三方的利益。而在實際的案例中，被人往往比較尷尬，表現的有些無辜。這也是一種不公平，有時給表見當事人的無權者有空子可，

表見的缺陷表現在：（1）“有理由相信”不可操作。實踐中，隨意性較大，什么樣的理由可達到“相信”的程度，法律無明文規定。法官只有根據類推適用或授權式（自由裁量）的方法來認定相對人的“理由”，對該類型案作出裁判理由可能是相對立的。（2）如何確定“善意”。目前在學說上和實務上仍然沒有確定的說法，就實際而論，大多數主張相對人“不知”人為無權人，即為“善意”。但對相對人應盡（何種程度）的注意義務沒有作為確定“善意”的要件，使被人處于相當被動的地位，不利于保護被人的利益。

善意取得涉及的是物權契約的效力問題。

它的缺陷表現在：對善意取得的出讓人的概念內涵是模糊的。在司法實踐中，對共同財產的共有人擅自處分共有財產的，如第三人善意有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益。表見屬于無權，但卻有有權的效力，這里具體情節、問題是多種多樣的，表見行為人是否被人的利益、意向往往是不確定的，甚至，很多情況下是相違背的，這直接損壞了被人的的利益……

關于表見行為的要件成立事實及時準確的確立，有時有一定的困難，即使確立，也不能同時完全滿足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物質方面的損害或損失。故筆者建議:針對表見行為人的過程，即屬于無權又享有有權效力，其過程應當而且必須受有權要求的約束，即遵守有權的原則之全部；并不得超越濫用的禁止規定。針對第三方，必須嚴格界定“相對人為善意”，如果相對人出于類似惡意，即明知他人為無權，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的意義。針對被人不追認無權的，對于被人不發生法律效力，而被人也不能隨意追認，尤其不能與行為人串通。

根據現實諸多案例，筆者認為，表見應當限制在一定的范圍內，對造成表見情形的被人和第三人應當加強要求和約束，比如被人對已離職人，必須公開聲明，并向曾經業務往來相關單位和部門逐一說明，第三人也應當在自己的業務往來當中利用應有的預見性，并且建立嚴格要求人出示有效證明的制度甚至被人再確認程序。這樣將表見限制在很小范圍。這樣將減少很多糾紛，有利于開展各項工作和提高工作效率。

參考文獻：

篇（6）

【 正 文 】

1　醫患關系不屬民法調整

最近，國內不少媒體和一些民法學家均認為醫患關系就是民事法律關系，故應受民法調整[1]，并由此而延伸，認為醫療糾紛應受消費者權益保護法（下稱消法）調整[2]，其中最集中地表現在最高人民法院1992年3月24日民他字第13號關于對天津李新榮醫案的解釋及最近最高法院關于對醫療賠償的三項指導性意見中[3]。浙江省還通過了地方立法，明確規定“醫療糾紛應適用消法調整”。

筆者認為，以上觀點和解釋均是違背醫學科學規則的，是對醫學科學和醫療行為之特點缺乏了解的結果。《民法通則》第二條明文規定，“民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”根據這一定義，民事法律關系必須具備三個基本特征：一是主體平等，二是雙方自愿，三是等價有償。這三個特征已明文寫入了《民法通則》第二條與第三條規定之中。這三個特征缺一不可，缺少其中任何一個特征均不構成民事法律關系。

然而，醫患關系并不等同于民事法律關系。首先，在醫患關系之間，它并不具備主體平等的特征。醫生給病人看病時，是處于主導地位的；病人只能處于配合的地位。病人若不予配合，則必須承擔由此而造成的后果。

第二，在醫患關系之間也不存在自愿的特征。這種自愿，必須是雙方自愿，只要有一方不自愿，就不能構成民法上的自愿原則。現在雖然有人提倡病人可以選擇醫生，但醫生不可以選擇病人卻是肯定的，況且就是病人可以選擇醫生也是有限的，在學術界還有較大的爭議。

第三，醫患之間也不存在等價有償的特征。，我國醫療收費仍未按成本核算，仍是要由國家投入的福利性事業。

另外，以上特征還體現在《執業醫師法》第二十四條及第二十八條關于醫務人員不得拒絕搶救及應當服從國家調遣的規定之中。這兩項規定，既不能體現等價有償的特征，也不能體現自愿的特征，而是具有明顯的行政法律關系特征。我國《專利法》第二十五條還明文規定醫學科學的發現及疾病的診斷和是不授予專利的。這一特征也是用一般民法理論所不能解釋的。

眾所周知，醫患關系是屬于醫事法（亦稱衛生法）調整的一種法律關系，過去的一些教課書，均習慣于將衛生法納入行政法的范疇，認為衛生法是行政法的一個分支學科[4]。也有的學者將其歸入社會法的一個范疇[5]。而行政法及社會法均屬公法的范圍，因此，衛生法（包括醫患關系）不屬于私法范疇的民法調整，應當說是早有定論的。但為什么國內有人硬將它劃入民法的調整范圍呢？這除了對醫學科學的特征缺乏了解外，主要是出于英美國家也是把醫療糾紛納入民事訴訟范圍并用民法予以調整的認識。殊不知，英美法系國家它是沒有行政訴訟的，它對所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去審判的。然而，在大陸法系國家，尤其是東南亞一些國家，同我國一樣大多都是由衛生行政部門通過行政程序來處理的，一般很少進入訴訟程序，即使進入訴訟程序，也以行政訴訟為多。有些國家如英美法系國家雖然沒有行政法院，也沒有行政訴訟，但是，在英國一般是由醫療總會、護理總會或牙科總會等行業自律組織受理醫事違法案件的，對處理不服的，則由類似于大陸法系國家行政法院的樞密院受理上訴[6]。美國聯邦最高法院第十五巡回區還設立有精神衛生法院，專門審理精神衛生方面的案件。在國內，許多衛生法學教課書均將衛生法肢解為兩大塊，即把衛生行政監督與衛生執法歸于行政法的范疇，而把醫患關系納入民法的范圍。認為衛生法既調整橫向的民事法律關系（醫療服務）關系，又調整縱向的衛生管理關系[4，7～9]，有的則干脆將衛生法分解為衛生民事法和衛生行政法兩大塊[10]。

很顯然，以上將衛生法中的醫患關系納入民法調整范圍的歸類法，不 僅與衛生法在總體上是屬公法范疇的法律屬性是相悖的，而且也與民法的三大基本特征不符。因此這種歸類法是錯誤的，并不能正確地反映醫患關系的本質特征。

2　醫患關系不屬行政法調整

我國學者胡曉翔先生通過大量的，證實了醫患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處。于是胡先生提出應當把醫療行為看作是一種行政授權行為，故應屬行政法調整[11]。如果說醫患關系也是一種契約關系的話，也當屬行政合同關系[12]。但是這種解釋有一個不可逾越的障礙是，不是行政機關，醫務人員也不是行政人員或國家的公務員，其醫療行為用行政授權來解釋未免有些牽強，故難以為法學界所接受。

3　醫事法（衛生法）是一門獨立的法律體系

醫患關系既不歸屬于民法，又不歸屬于行政法，那么應當歸屬于什么法律體系呢？筆者認為，醫患關系只能歸屬于醫事（衛生）法，受醫事法調整，而醫事法本身就是一個獨立的法律體系，它既不調整縱向的行政法律關系，也不調整橫向的民事法律關系，它調整的是斜向的醫事（衛生）法律關系。醫事法是一個完全并列于民法和行政法的一個獨立的法律體系。

衛生（醫事）法是一個獨立的法律體系之觀點，并非是筆者首次提出，早在1988年王鐳等人[5]及1992年劉平、劉培友等[7]就提出了衛生法是一個獨立的法律體系之觀點，只不過王鐳等人認為衛生法是屬于社會法下面的一個二級法律體系。而明確將醫事（衛生）法并列于民法與行政法的，是在1999年6月北京，由中華醫學會、衛生法學會與北京大學法律系聯合主持召開的中國衛生法制建設理論研討會上由筆者首次提出來的。當筆者第一次提出這一觀點時，就受到了一些法學界同仁的反對，說“法律只有三大體系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大體系來了呢？”

殊不知，法學理論是不斷與不斷完善的，回顧我國與世界法制史，在最早的時期，在審判程序上，刑、民是不分的。在國外最早將民事審判從刑事審判中獨立出來的是法國，距今也不過500年的，直到1804年《拿破侖法典》的誕生才趨向成熟。在我國直到清朝末年才引進了“民法”的概念。后來才又將行政法與行政訴訟從民法中獨立出來。我國的行政訴訟是以1989年《行政訴訟法》的頒布為標志的。在未頒布行政訴訟法之前，也是行、民不分的，所有的行政訴訟均是按民法與民事訴訟程序調整的。近年來，我國學者又將法從民法中獨立出來了，從此在人民法院中也就相應地設立了經濟審判庭。其實，民法調整的人身關系，是指與人身有關的權利主體相關聯的人格權和身份權，如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、自由權、親權等，并非指人體本身，對于人體本身則是由醫事法來調整的。這種法律關系所調整的范圍非常廣泛，它是涉及到每一個人的生老病死的大法，可以說一個人尚未出生即已受醫事法《母嬰保健法》（圍產期保健醫療行為）的調整。因此，無論從何種角度看，醫事法比經濟法有著更多的特殊性，它更有資格成為一個獨立的法律門類。

由于醫事法與行政法確有許多驚人的相似之處，甚至有人認為在適用舉證責任上，也要引進行政訴訟中所特有舉證倒置原則[13～15]。因此，筆者認為，“醫事法系獨立的法律體系”這一觀點尚未被普遍接受之前，與其說醫患關系是一種特殊的民事法律關系，倒不如說是一種特殊的行政法律關系更為貼切。

4　醫學科學及醫事法律行為的特征

醫事法是一門獨立的法律體系，這決不是憑空想象出來的，而是由醫學科學及醫療行為的特征所決定的。那么，醫療行為有什么特征呢？筆者認為，它相對于其他科學與其它行為而言，主要有以下四大特征：

4.1　高性

醫學科學是所有科學領域中的一門最高難的科學，是集所有科學與社會科學于一身的科學。在自然科學方面，它不僅要生物學與化學等方面的知識，而且還要各種自然科學知識和社會科學知識，事實證明，對人體的“修復”要遠比衛星上天、機器人的制造更為復雜，更為高難。可以說人類對天體世界有多少未知的領域，那么，人類對人體本身也有多少未知數。許多國家對報考醫學院校的學生均有比其他專業更高的要求，如非本科畢業、非第一流的學子，不得報考醫學院校。由于醫學科學實在太高太難，有太多的未知領域，因此，在諾貝爾獎這一世界級的獎項，有時也難免會將諾貝爾生物醫學獎評錯，據統計，諾貝爾生物醫學獎的錯評率相對于其他獎項的錯評率是最多的。

4.2　高風險性

醫療服務的高風險性特性，一方面是由醫學科學的高科技性所決定的，正是由于醫學科學有太多的未知領域，這便決定了醫療服務行為具有比其他服務行業更多的不確定因素，每一項不確定因素均可能成為醫療風險的一個成因。加之每一種藥物均有一定的毒副作用，所謂“是藥三分毒”；每個個體均有其特殊的個體特征。因此，世界上沒有絕對安全 的治療措施。開刀會對病人造成直接傷害，打針會有針眼和疼痛，把藥物注入人體就是一種異物的侵入，服藥有毒副作用；就是許多檢查措施，也可能會有一定的危險性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝臟穿刺等。另一方面，與醫學的“雙重效應”有關。醫學本身就是一把“雙刃劍”，它既有治療疾病的功能，同時又有可能給人身造成傷害的后果，這在社會學上叫“雙重效應”。這種“雙重效應”，很容易被人們誤解為是由于醫生的醫術不高或醫療過失所造成的。因此，后一種風險同人們對醫學的誤解與無知有關。“一只腳在法院內，一只腳在醫院內，”這向來是對醫生職業風險的真實寫照。

4.3　社會福利性

由于醫療行為的服務對象是人，維護的是人的生命和健康，而生命和健康是無價的。它不僅涵蓋面廣，關系到每一個人的生老病死，而且要求高，我國古代醫家就有“醫乃仁術”之說，即醫術是實施人道主義的技術，不以盈利為目的。世界上沒有一個行當會象醫家這樣重視自身的職業道德修養。我國《職業醫師法》明文規定，醫生不得拒絕搶救，在有疫情或災難時，必須服從國家的調遣。我國《專利法》規定，醫學科學的發現及疾病的診斷與治療方法不得申請專利。醫學的這種“社會福利性”特征已遠遠超越了一般的“誠實信用”、“等價有償”的道德準則與要求。

為什么當今社會，人們視服務員小姐收取小費為理所當然，而對醫生收取紅包卻視為不道德的行為？其區別正是在于醫乃“仁術”而非一般的商業消費。如果將醫療服務視為互惠互利、等價有償的商業消費，并在醫患關系的處理中直接適用普通民法或消法來調整的話，就必然會使你有錢就為你治病，你給的錢多服務就好，否則，服務就差。“醫院大門八字開，有病無錢莫進來”，成為合理合法的制度而存在。所以這決不是改革，而是一種倒退！這種倒退必然會降低醫生的職業道德標準，毒化醫患關系，使原先建立在相互信賴基礎之上的良好的醫患關系，變得緊張而不可信賴。并使以“救死扶傷”為宗旨的崇高醫學人文品格及“天使”般的心靈受到褻瀆！這無論對社會還是對醫療衛生事業本身均是有百害而無一利的。

4.4　職務性

醫療行為的職務性是區別于一般民事行為的重要特征，正是由于職業的要求，所以《職業醫師法》第二十四條規定，醫師對急危患者，不得拒絕搶救，否則便應當追究其不作為的法律責任。第二十八條規定，在有災害、疫情、重大傷亡事故發生時，醫師應服從調遣。上述規定是一般的民事法律行為和其他服務行業所沒有的。根據醫療服務的職務性特征，在追究醫務人員的過錯責任時，一般不適用普通民法主觀過失責任中的關于“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”的來追究行為人的法律責任。

所謂疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產生某種危害的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致產生了這種后果的。然而，作為醫務人員一般并不存在“應當預見……而沒有預見”的。有哪一位醫生不知道“是藥三分毒”的道理？又有哪一位麻醉師和外科醫生不懂得給病人麻醉可能會發生麻醉意外？給病人開刀，可能會產生失血、休克、損傷周圍組織器官及其他手術意外的可能？因此，對于醫生一般不存在沒有預見的問題。所謂過于自信的過失是指行為人已經預見到了自己的行為可能會發生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產生了這種后果的。從這一定義可以看出，民法或刑法中的關于對過于自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人已經預見到了自己的行為可能會產生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應當去干，否則，就應視為違法，如果產生了“應當預見”或者“已經預見”的后果，就應當依法追究其法律責任。然而，醫生卻不能因為已經預見到了“服藥可能會產生毒副作用”而不給病人服藥，手術、麻醉可能會產生麻醉意外和手術意外而不給病人作麻醉和手術。這是醫療行為的職務性特點所決定的。如果將疏忽大意的過失，過于自信的過失理論用在醫療行為上的話，那么，所有醫療行為均不能干了，只是將關門才能避免預見中的后果。這顯然是違背醫療規則及立法本意的。

筆者查閱了國內十幾種版本的《衛生法學》或《醫學法學》教科書，無論是法學界還是醫學界的著作，幾乎無一例外地均將民事與刑事的這一過失責任理論套用在醫療行為上，這實在是對醫學及醫療行為的一個極大誤解。有位作者在談到醫療事故犯罪的主觀過錯責任時，曾舉了這么一個例子：“某外科主任醫師在給一名患腹腔晚期腫瘤病人作手術的過程中，病人曾兩次出現心力衰竭，均經及時搶救好轉，助手們勸其暫停手術改期進行，但該醫師固執己見，繼續手術，以致病人心臟出現第三次衰竭，終因搶救無效死亡。”該文的作者說：“該醫師的心理活動主要是自信，輕信憑借自己的技術和經驗，也會象第一、二次控制心力衰竭一樣使病情得以控制，但卻未能如愿，致病人死亡。”[16]

文章沒有交待這位主任醫師是否真 的受到了刑事追究。但作者舉這個例子的本意是非常明白的，就是要告訴人們，“這位主刀醫師的行為，已完全符合醫療事故罪的主觀構成要件。”這是無視醫療行為的職務性特點，將醫療職務行為混同于一般民事行為的典型例子。也是將一般刑法學或民法學上的過錯責任理論生搬硬套地用在醫事法學上的典型情形。如果說該病人的死是由于主刀醫師的過于自信的過錯責任“所致”的話，那么該醫師根本就不應當為該病人制定“手術”方案，因為按照這位作者的觀點，在醫生為該病人制定手術方案時，即已經走出了犯罪的第一步！難道該主任醫師在決定讓該晚癌病人上手術臺之前，就沒有預見到該病人可能會發生心力衰竭或心臟猝死？如果病人在手術過程中發生了第一次心衰時，就要關腹的話，難道在下一次手術時，病人就不會有發生心力衰竭的可能？問題是很明白的，象這種晚癌病人在任何時候給他作手術均隨時都可能發生心衰。為什么預見到了可能會發生心衰的結果，還要為他制定手術方案？這就是醫生的職務性特征所決定的。醫生不能因為預見到了有醫療風險，而放棄對病人的治療。醫生若因此而放棄治療，這才是應當受到法律追究的違法行為。為什么在手術臺上第一次及第二次發生心衰后，這位主任醫師還要繼續為他作手術？這正是因為這位主任醫師已經預見到了如果這一次關腹了，下一次開刀也存在著同樣的危險，為了避免病人開兩次刀，受二茬罪，才決定在兩次發生心衰后仍繼續為其作手術的。寧可自己多擔點風險，也不愿讓病人經受二次風險與痛苦，這正是高度的負責精神與敬業精神的體現。這位醫生非但不存在主觀上的過錯，而且其職業道德是非常高尚的！治療失敗，完全是難免性并發癥所造成的。根據《醫療事故處理辦法》第三條第3項的規定及可容性危險原則，可使其違法性得以阻卻，而不構成醫療過錯，更不存在有醫療犯罪的問題。

疏忽大意的過失及過于自信的過失理論，通常只適用于一般民事法律行為，這一理論對于一般民事行為只有在非常情形下，如緊急避險或正當防衛時，才不予適用。而對于醫療行為恰好相反，它在通常情形下（即對正常的診療護理工作）是不能用這種理論來追究醫務人員的法律責任的，只有在非常情形下，才予適用。例如，有一護士在為病人注射青霉素時，本應當先做皮試的，但是由于憑著自己的經驗，工作幾年都未碰上1例過敏的病人，于是未作皮試就為病人作了注射，結果發生了青霉素過敏性休克反應，由于該護士是故意違反診療操作規程，是屬于非正常情形下發生的事件，因此對該護士的處理才應當適用“過于自信的過失”給予相應的處罰。

由于我國法學界對醫患關系的法律屬性還沒有吃準弄清，對醫事法是并列于民法和行政法的一門獨立的法律體系缺乏認識，因此，在法學理論上及司法實踐中均產生了太多的誤區，不僅在民法上，同時還突出地表現在修訂刑法時，未將危害公共衛生罪單列一章，而是將醫療事故罪等職務性的過失犯罪納入到刑法的第六章，與暴力抗法、聚眾斗毆、尋釁滋事、、、盜墓、倒賣文物、吸毒、制毒、販毒以及組織黑社會犯罪等故意妨害社會管理秩序的犯罪，歸到同一類型的犯罪中去了。使原先由檢察機關管轄的職務性犯罪案件，莫明其妙地當作一般主體犯罪劃歸由公安機關管轄了，這實在也是對醫事法的一個極大的誤解，使法律界與醫務界都不勝尷尬。

【】

[1]　梁慧星．給法官們的建議[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

[2]　中消協新聞發言人指出：患者就醫是消費行為[N]．法制日報，2000-03-16(3)．

[3]　王偉．最高法院對醫療賠償有“說法”[N]．快報，2000-11-07(5)．

[4]　何玉軍．衛生法學基礎[M]．北京：政法大學出版社，1992.10．

[5]　王鐳．中國衛生法學[M]．北京：中國人民大學出版社，1988.9．

[6]　牛津法律大辭典[M]．北京：光明日報出版社，1988.369;321．

[7]　劉平，劉培友．醫學法學[M]．南寧：廣西人民出版社，1992.3．

[8]　吳宗其；達慶東．衛生法學[M]．北京：法律出版社，1999.17．

[9]　邵靖方，嚴啟之．衛生法學教程[M]．上海：上海醫科大學出版社，1999.32．

[10]　朱新力，王國平．衛生法學[M]．北京：人民出版社，2000.20．

[11]　胡曉翔，邵祥楓．論國家主體醫療衛生事業中醫患關系的法律屬性[J]．中國醫院管理，1996，4:13．

[12]　胡曉翔．六論國家主體醫療衛生事業中醫患關系的法律屬性——論醫患關系為行政合同關系[J]．中國衛生事業管理，1997，2:105．

[13]　梁慧星．醫療賠償難點疑點剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

篇（7）

    一、引言：

    從我國民法典的立法活動開始以來，關于物權法的制定中是否應當采納德國法的物權行為理論一直就是學界爭論的焦點，關于支持和反對該理論的文章可謂不計其數，筆者認為，關于此項問題的爭議的意義絕不僅僅在于該項理論優劣的本身，而是在于物權法選擇了一種物權變動模式就必須在選擇的基礎上以該種法律邏輯來建構和設計整個物權法體系，換言之物權法中的各項制度的構成要件和適用范圍都必須在我們所選擇的物權變動模式的基礎上來構建和設計。因此確立何種物權變動模式對于我們整個物權法乃至民法典的立法活動意義尤其重大。

    通過大量的閱讀關于物權行為理論方面的文章，歸納起來，我國學者關于物權行為的爭議主要集中于以下三個方面，一是我國物權立法應否承認物權行為理論，二是物權行為究竟是法律行為、事實行為還是兩者兼而有之，再就是應否采納物權行為的無因性理論。[1]

    筆者認為這三個問題是相互關聯不可分割的，從法律邏輯上講，各種理論都能夠找到其支撐點，因此上述三個問題并非一個事實判斷問題而是一種基于立法政策考量的價值判斷問題。

    二、物權行為的概念和起源

    “物權行為理論”一般認為起源于《學說匯纂》，并由德國歷史法學派的創始人——著名的羅馬法學家薩維尼在他1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中明確提出，并最終為德國民法典所采納和繼承。他認為締結契約或其它以移轉所有權為目的之契約而踐行之交付，本身就符合法律行為的一些基本特征，因此本身就是一個契約。他在19世紀初的大學講義中針對物權契約下了如下定義“為履行買賣契約或其他移轉所有權為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項移轉所有權為目的之‘物權契約’。”[2]物權行為理論從創制至今其概念的內涵也在逐漸發生著變化，因此對其概念一直存在著不同的理解，“我國學者對物權行為的概念界定，從物權行為構成的角度出發，大致分為兩種方式：一是單從物權行為的構成角度來界定物權行為。在這種界定方式之下，有兩種對立的結論，一種認為物權合意本身即是物權行為；另一種認為物權行為是物權合意與交付或登記行為的結合。二是將物權行為的目的與其構成結合在一起來考慮物權行為的概念界定，認為‘物權行為是指以物權變動為目的并具備意思表示及交付或登記兩項要件的行為’[3].”[4]筆者認為，不同的概念理解源于對交付或登記的性質的不同理解，從薩維尼創制物權行為理論的初衷看來，物權行為應該就是交付和登記本身，而他又把交付和登記理解為一種包含物權變動意思表示的法律行為。因此筆者并不完全同意以上的任何一種觀點。從筆者對薩維尼物權行為的概念界定的理解，物權行為應該就是包含物權變動意思表示的交付或登記行為。

    三、立論

    物權行為理論由潛入深一般被分為以下三個層面，即物權行為的概念，獨立性和無因性，筆者認為物權行為的存在與否，即其客觀性，并非是一個邏輯上能否成立的問題，而是一個純粹的立法政策的選擇問題。也就是說從法律邏輯的角度出發去分析，你把它解釋為獨立的法律行為，解釋為當事人為履行契約而為的一種純粹的事實行為都是可以的，因此在法律邏輯和立法的選擇上你可以讓它獨立于債權行為而單獨存在，也可以只作為債權行為的一部分存在。這都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但立法政策的選擇什么樣的物權變動模式并不是一個在邏輯上解釋得通就能夠萬事大吉的問題，關鍵在于我們在物權法的立法中所選擇的立法模式怎樣以對現行立法體系最小的沖擊來實現對物權流轉制度的規范和管理，怎樣以最小的立法成本來實現促進物的利用，保護交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。

    為什么我會有這種立論，原因在于物權行為理論的支持者們從來就認為物權行為理論的第一個層面即其獨立性根本就是一種不爭的事實，因為他們認為交付或登記本身就是一種意思表示為核心的法律行為。也就是說交付或登記行為是一種當事人以設立變更物權為意思表示的法律行為。上面薩維尼給物權行為下的定義已經清楚地表明了這一點。筆者認為，這種解釋在邏輯上是能夠成立的，但是將此種登記和交付行為解釋為當事人為履行債權合同義務而為的事實行為同樣也是可以的，這同樣也符合法律邏輯。

    四、交付和登記的性質分析（從法律邏輯角度出發）

    作為法律邏輯，他從來就不是一個固定的只能一條路走到底的思維方式。王軼博士在他的《物權變動論》中曾經說過“法律邏輯只不過是實現立法目的的一種手段而絕非目的的本身。人們為了實現特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去創設不同的法律邏輯，何種邏輯前提可以實現特定的法律效果，這只是一個人們如何去選擇的問題，而從來不存在邏輯上的一種自然律。”[5]

    筆者認為以變動物權為目的的交付和登記是法律行為還是事實行為從不同的邏輯角度出發就能夠得出不同的答案。眾所周知引起民事法律關系變動的因素被稱之為民事法律事實，它分為事實和行為兩大類，其中依照有無“意思表示”的標準，行為又被分為法律行為和事實行為，所以我們判斷交付或登記是法律行為還是事實行為的關鍵在于意思表示這一核心要素。而作為法律行為效力要件的主體、客體因素由于并非是兩個概念的不同之處，因此在此不必考慮。

    所謂法律行為就是“以意思表示為要素并因之發生此法效果的法律要件。”[6]它包括主體、客體和意思表示三個要素，簡單的說，就是主體通過意思表示作用于客體而使之發生權利的得喪變更。而其中的意思表示，按照梁慧星老師的觀點就是指“向外部表明的發生一定私法上法律效果之意思的行為。” [7]物權行為理論的支持者經常舉的例子是我賣給你一本書，當我把書遞給你或者說“交付”到你手中，這其中必然包含著一種“要把書給你并且移轉所有權給你”的意思表示在里面，只有這種意思表示能夠使書的所有權發生法律上的變動。如果我是以“把書借給你使用”的意思把書“交付”給你，這并不會發生所有權變動的效果，此時單純地把書給你的行為是一樣的，也就是說第三人并不能夠從把書交給你這一現象判斷出二者究竟有何區別，之所以發生所有權變動正是由于這種“意欲發生此法效果的意思表示”所導致的。所以他們認為此時的交付顯然存在著意思表示的成分，因此交付是一種法律行為而絕非事實行為。首先我承認這種分析是有道理的，交付時確實存在的一方將所有權移轉給另一方的意思表示的存在，否則我們就不能夠區分一個簡單的一方將物交付給另一方的行為到底是賣還是借，但是讓我們從另一個角度講，這種意思表示是獨立的嗎？是無緣無故的嗎？顯然不是的，之所以當事人會為這種移轉所有權為目的的交付行為是因為其原因行為債權行為的存在，也就是說，沒有人會無緣無故的以移轉所有權的目的交付給你一本書。之所以這樣交付，是因為當事人之間合同關系的存在，因此可以說這種意思表示是基于債權合意的內容而產生的，或者說這種交付中所蘊含的意思和當事人訂立合同時的意思表示是完全一致的，都是一方將所有權移轉給另一方。所以從這種角度來說，交付或登記中的意思表示并非是獨立的，基于這種判斷，我們也可以說交付或登記缺乏獨立的意思表示成分因此是一種事實行為，這同樣也不違反邏輯規律。

    因此，說交付或登記是一個獨立的法律行為也好，說他是當事人為履約而為的純粹的事實行為也好，這都是可以的，在法律邏輯上都是能夠站得住腳的。因此我們設計的物權變動的法律規則可以是德國法上的物權合意加交付或登記也可以是債權行為與交付或登記行為的結合，也可以向法國法那樣僅僅是債權行為的本身，這都能夠找到其法律邏輯上的支撐點。

    但是如前所述，我們選擇了一種邏輯解釋方法就要用這種邏輯方法來解釋和建構其他的物權制度，這樣才能體現我們物權法的體系性和邏輯上的嚴密性，換言之，我們采用不同的邏輯方法去建構和解釋物權法中的各項制度就必然會帶來邏輯上的混亂和無所適從。因此，如果我們選擇了把交付和登記作為一個獨立的法律行為，也就是說承認了它的獨立性的話，筆者認為，按照這種邏輯推導下去就必然會得出它的無因性結論。下面我就從法律邏輯的角度來分析一下物權行為的獨立性與無因性的關系。

    五、物權行為的獨立性和無因性的關系

    所謂無因性就是指物權行為的效力獨立于作為其原因行為的債權行為的效力，即債權行為效力的瑕疵不能夠影響物權行為的效力以及基于物權行為所產生的物權變動的結果。物權行為無因性理論因為對出賣人權利保護的不周以及對于惡意第三人的不當保護而頗受責難。于是有的學者便提出只承認其獨立性而否認其無因性，他們認為“無因性問題和獨立性問題并沒有必然的聯系，無因性固然建立在獨立性基礎之上，但是承認其獨立性以后并不是意味著必然要成立無因性。”[8]因此選擇獨立性否認無因性就能實現物權行為理論的優點，又能夠克服無因性的弊端[9]，從而實現趨利避害。這種所謂折衷說看似合理，但我認為無論從法律邏輯上還是從物權行為理論創立的本意上來看這都是站不住腳的。

    首先，從法律邏輯上來看，承認物權行為獨立性也就是說它是一個獨立的法律行為，因此判斷其效力在不違背強行法的前提下顯然只要看其是否符合法律行為的成立和生效要件，具體來說只要其主體是否合格，意思表示有無瑕疵以及客體是否合法等等，只要符合生效要件他就當然的發生效力，這也是我們判斷任何一個法律行為效力的基本方法。此時作為另一個法律行為的債權行為的效力根本就不可能也不應該作為判斷物權行為效力的依據。因此物權行為的無因性顯然應是其獨立后的一種邏輯上的必然。反過來說，承認它獨立，又拿別的法律行為的效力來決定它的效力，即債權行為有效它就有效，債權行為無效它就無效，我們還讓它獨立出來干嘛，何必徒增煩惱，直接作為一個法律行為不是更好。

    再者，德國法創制物權行為理論并使之獨立于債權行為的目的是為了保障交易的安全和效率，即當事人只要為物權合意和交付或登記就可以實現物權變動的目的，而根本不管債權合意的瑕疵或不當。舉一個典型的例子就是甲將一幅名畫買給乙并為交付，而乙再將該幅畫轉讓與丙，假若甲乙之間的買賣契約的債權合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理論乙將因債權合同不成立而不能夠取得該幅畫的所有權，因此其讓與丙的行為也就是無權處分行為，丙能否取得畫的所有權必須按照無權處分制度來分析和確定，也就是說丙在為交易時不得不去考慮甲乙之間的債權合意的成立與生效，從而大大的增加了交易的成本，同時丙即使是善意也可能不能獲得標的物的所有權（他有可能不符合善意取得的其他要件），這樣一來物權行為理論保護交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本無法實現。再讓物權行為獨立存在也就根本沒有意義。

    六、結論

    通過以上的論證，我的結論是，兩種物權變動模式都具有其邏輯上的合理性和自足性，都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但是我們在物權立法中選不選擇以物權行為為基礎的物權變動模式并不是從邏輯上解釋的通就萬事大吉了，此時問題的關鍵不在于哪種規則設計更具有邏輯上的嚴密性和合理性，而在于我們所選擇的何種制度設計能夠更好的解釋和協調中國的現行物權制度，以及能夠以最小的立法成本來改進和完善中國的現行制度，如果采用一種新的理論需要對現行的所有制度進行重建，就要改變人們長期以來的固有觀念，那么我認為無論這種制度多么好，我們都不應當采用。我們倒不如花點力氣來彌補現有規則的漏洞，更何況物權行為理論還存在著許多的弊端。[10]

    這里也引出了一個更深層次的我們引進外來立法時所要注意的問題，各國所采用的不同物權變動模式都有其產生和存在的政治和社會生活背景，而每一種模式在創立之初肯定都是不完善的，在不同的模式之下，各國法學家也都在創制相關的制度來壓制該種模式所帶來的弊病，從而以更好的方式來協調出賣方、買受方以及代表社會利益的第三人之間的利益沖突。各國物權變動制度雖不同，但立法的政策或者說立法的目標是相同的，那就是“（1）不違反法律行為之本質；（2）平衡當事人之利益；（3）維護交易安全。”[11]可以肯定的是不同的物權變動模式對三方的利益地保護是有不同側重的，但是我們也很難說對哪一方多一些保護更加符合公平的原則，因為法律在面對利益沖突時總是不得不有所取舍。舍棄哪種利益，保護哪種利益，這就是立法者的一種價值判斷。具體來說，在物權形式主義的立法模式之下，它采用物權行為的獨立性和無因性理論以相對的犧牲出賣人的利益的代價實現了對交易安全的保護，但是為了彌補這種不公，他又通過解釋的方法，通過“共同瑕疵理論”、“條件關聯說”和“法律行為的一體化理論”[12]來對無因性理論的適用范圍加以限制，從而趨利避害來更好地實現對交易雙方和第三人利益進行調整。而法國法立法模式下的債權意志主義則剛剛相反，它在創立之初過分地強調合同法的意思自治原則，即當事人雙方的意思表示就能夠決定物權的變更，但與此同時帶來的是對第三人利益的保護的不公，于是他又不得不采用登記對抗主義來彌補這一缺陷，以實現對交易安全和效率的保護，也就是說當第三人不主張異議時當事人之間可以適應意思表示就使得所有權發生變動的規則，但當第三人基于對公示的信賴而與第三人另為交易時，交易雙方的物權變動的意思表示就不得對抗第三人，法律將會保護第三人基于信賴而為的行為，這同樣是在壓制制度的弊端以平衡三方的利益。

    因此，我們在引進一項具體制度時就特別要注意該制度產生的背景，要看看它是為了干什么而產生的，看看國內有沒有類似的替代制度的存在，如果真的決定要引進了，就需要對它的生效要件和適用范圍嚴格地加以限制，以防止和現行制度的沖突，防止法條競合的出現。這一點尤其在引進不同法系和不同物權變動模式國家制度時尤其應當注意。

    我可以用一個計算機操作中的簡單例子來進一步說明我的意思，在使用計算機的過程中，我們經常會發現在一個操作系統下用的很好的軟件安裝到另一個操作系統他就運行不了。這就是一個程序與系統的兼容性問題。舉例來說有的程序只是針對windows XP做的，在win98下面，安裝它以后當然就不能夠使用。若想在win98下實現相同的功能，你就要另外去尋找合適的具有類似功能的兼容性軟件。制度的引進同樣也是一個兼容性問題，這里物權變動模式可以理解為電腦的操作系統，它的意義并不僅僅在于其本身，更為重要的是它為其它程序規則的設計提供了一個操作和運行的平臺，其它具體的制度只有在相應的物權變動模式下才能發揮其作用，其它具體物權制度如“無權處分制度”、“善意取得制度”、“權利瑕疵擔保責任”就相應的可以類比為一種能夠實現一定功能的程序，同樣一種制度，你在物權形式主義之下用的好，在債權形式主義之下可能根本就用不了，這個兼容性的道理是相通的。

    因此，可以肯定的是幾種物權變動模式都存在自身的缺陷和不足，仔細推敲和比較之后，我們也可能得出某一種變動模式更具有優勢，能夠更好地調整三方的利益關系，但是物權變動模式的立法選擇并非只是一個單純的制度評價問題，我們更多的要考慮應該是我國現有的立法狀況、立法傳統和人們的交易習慣。所以我認為面對各有利弊的幾種物權變動模式，我們沒有必要再去探討到底哪個制度更好，我們的著眼點應該放在研究現行立法上，雖然制定一個新的民法典第我們提供了一個重新建構物權體系的契機，但我們不可能不顧及以前的立法傳統來個徹底的“格式化”，來重新建構一個新體系，我們應該做的是從現行立法中推導出我們所采用或者主要采用的是哪種物權變動的立法模式，從而針對與之不相協調的制度進行逐項修改，對立法空白進行彌補，這才是節約立法成本、制定我國物權法以及民法典的可行之道，只有這樣制定的物權法和民法典才更容易為社會所接受，才不會帶來顛覆傳統而帶來的無所適從。

    七、債權形式主義——現行法的物權變動模式

    筆者認為，我國的立法傳統和現行的各種調整物權流轉的各項制度基本上都建立在債權形式主義的立法模式之上，多數涉及因合同行為引起物權變動的立法都是采用一個法律行為（債權合意）加一個事實行為（交付或登記）作為物權變動的雙重要件，其中事實行為是法律行為所設定的義務，也就是說合同訂立之后，出賣方就負有為交付或登記并移轉所有權的義務，當這種行為完成之后，就會產生物權變動的法律效果。下面我將結合一些法條來論證我國是采用的是債權形式主義的立法模式。

    首先我們來看《中華人民共和國民法通則》第72條第二款的規定：“按照合同和其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”

    有的學者認為此的交付可以理解為有意思表示存在的法律行為，因此他們認為是物權行為立法例的體現，但如前面我對交付的法律行為與事實行為性質的分析所表明的那樣，將它解釋為事實行為也是完全可以的，因此我們同樣可以將它理解為債權形式主義的立法模式。即交付是物權變動的生效要件，而非合同的生效要件。

    再者，合同法第135條規定“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并移轉標的物所有權的義務。”

    本條規定更能夠體現出我國債權形式主義的立法模式，因為它明確的將交付規定合同義務，在有有效合同存在的情況下當事人完成交付的義務，就實現了所有權的轉移。

    再如《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋（一）》第九條的規定“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其物權不能轉移。”

    此時所謂的合同是指債權合同，標的物若要發生物權變動的效力，除要有這種債權合同外，還需要進行登記這種行為方可實現物權的變動。這種嚴格區分合同效力和物權變動的規定更充分的體現了法律行為加事實行為的物權變動模式。

    最新公布的《中華人民共和國物權法草案》二次審議稿第16條也繼續采納了這一規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立生效；未辦理物權登記，只涉及物權效力，不影響合同效力。”新物權法草案更是明確區分了物權和債權的效力，明確登記的性質為物權的生效要件而非合同效力的要件。

    但是我國現行的立法中也存在一些不是債權形式主義的立法例的立法，因此可以說我國目前的立法是一種不夠徹底的債權形式主義，這些條款將債權的效力要件以物權變動的關系設置中出現了一些問題，其中有代表性的就是擔保法第41條，它規定“當事人依本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”此條就將作為物權變動生效要件的登記行為作為了債權合同的生效要件，這種混淆物權與債權效力的做法在實踐中帶來了很多問題因而備受學者的非議，當事人締結合同后，出賣方故意不履行登記義務最后法院就不得不判決合同無效。從而使受讓人只能夠主張不當得利，買受人不僅不能夠獲得簽訂抵押合同所期待的抵押權，由于合同無效，當事人連基于合同的違約責任都不能夠主張，的確是非常不公平。

    我認為應當區分債權合同的生效要件與發生物權變動的條件，即仍然采用債權形式主義的立法模式，將抵押權設立或變更登記作為出讓方的義務，而不拿它來評價合同的效力，這樣出讓方就有義務去做登記變更，一旦變更不成就要負違約責任，受讓方即使不能夠得到簽訂合同所期待的抵押權，至少也能夠得到合同效力的保護。

篇（8）

日常生活中經常發生諸如邀請同事吃飯，替鄰居照看孩子，讓朋友搭便車，幫人指路，到站請鄰座的人叫醒等現象，德國的判例和學說對此類行為討論頗多，德國學者們將此類行為稱為“情誼行為”，臺灣地區學者們稱為“好意施惠關系”或“施惠關系”，而大陸地區學者們有稱“好意施惠行為”也有稱“施惠行為”。本文統一稱“好意施惠行為”。目前在我國的法律中，對好意施惠行為并未有明確規定，實踐中的判例可借鑒之處也無多。對好意施惠法律性質進行探討，對現實生活具有重要的法律和社會意義。

一、好意施惠行為的概念

（一）好意施惠行為的概念

好意施惠行為在生活中無處不在，常見情形有搭便車、順路代為投寄信件、幫助鄰居照看孩子、火車到站叫醒、代為投寄信件、參加友人聚會等。兩大法系在描述這類行為時有所區別。大陸法系的定義從行為的構成要素出發，主要著眼點是行為人主觀上缺乏受法律約束的意思表示。大陸法系如德國學者梅迪庫斯稱其為“情誼行為”：有些行為發生在法律層面之外（Gesch fte auerhalb der Ebene des Rechts），因此它們不能依法產生后果。這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的“情誼行為”（Geflligkeiten）或“社會層面上的行為”。臺灣學者黃立稱“施惠關系”（Geflligkeitsverhltnis）。王澤鑒則稱“好意施惠關系”（Geflligkeitsverhltnis）。而英美法系則更多地從行為之法律效力出發，考查行為人的行為在客觀上是否缺乏法律強制力。英美法系多稱君子協定（Gentleman Agreement），指由兩個或兩個以上當事人達成的在法律上沒有強制力而僅對個人的道義上有拘束力的協議。

二、好意施惠行為的法律性質

（一）與法律行為的區別

大多數的學者均認為不是法律行為，主要理由有：（1）好意施惠行為缺乏效果意思。效果意思即行為人欲依其表示發生特定法律效果并愿受法律拘束的意思。好意施惠的行為人無受其拘束的意思，不能由之產生法律上的權利或義務。施惠關系（Geflligkeitsverhltnisse）不屬于法律之范圍，無拘束力。例如某甲陪同某乙逛街，此行為在兩者間不產生債之關系，雙方并沒有受法律拘束的意思表示。甲隨時可以離開，而不存在違約，更無不完全給付的問題，只可能對雙方信用或感情產生影響。在通常情況下，好意施惠的行為人不會對法律約束作實際的思考，除非出現了麻煩，如一方當事人受到損害。不過好意施惠的行為人一般不會想到今后會出現這些麻煩，如果他想到這一點，那么他很可能不會去做了。例如要是想到順路帶人會出現麻煩，開車人就不可能幫助要搭便車的人。因此，在許多情況下，認為當事人具有受法律約束的意思，是一種缺乏實際基礎的擬制。（2）法律不調整人際關系方面的問題。人與人在交往過程中，會有許多社交往來，如愛情、友情等，而這些法律無從進行調整。受邀參加聚會、陪同吃飯逛街等行為的目的是娛樂或增進感情，法律對這些行為無法加諸強制力，更無損害賠償等的適用空間。

與此相反，認為是法律行為主要理由是：好意施惠以增進情誼為目的，但“法律不問動機”，所以在好意施惠性質的判定中不能因該動機就推斷行為人缺乏法律效果意思。筆者不同意此觀點，“法律不問動機”這句話沒有錯，增進情誼也確實是好意施惠行為的一個動機，但它同時也是行為想要產生的一種效果，行為人僅僅是為了達到此效果而為好意施惠，所以不能單純以法律不問動機全盤否定行為人的主觀意思，徑直認定行為人有受法律約束的意思。

（二）與事實行為的區別

好意施惠行為與事實行為都不以意思表示為要素，對當事人的主體資格也不作任何要求。但兩者在法律效果的強制性上不同，事實行為有權利義務效果法定性的特點，行為人的主觀方面不影響法律后果的發生，一旦行為符合事實行為的構成要件，就會在當事人間產生法律上的權利義務關系。而好意施惠人不以產生此種法律關系為目的，主觀上沒有受法律約束的意思，行為人為施惠行為后，不會產生法定后果，法律也不會在當事人間產生權利義務關系。

（三）與無因管理的區別

無因管理是指沒有法定或約定義務，為避免利益遭受損失，自愿管理他人或為他人提供服務的行為。其與好意施惠的區別主要有以下幾點：（1）無因管理的情況下，管理人事先沒有受到本人的請求，常常在不知曉本人的情形下為管理行為。而好意施惠中施惠方對要施惠的對象往往知曉。（2）無因管理中，管理人在管理事務后，對本人享有必要費用或有益費用的請求權。但好意施惠中，施惠方在做出施惠行為后，不能以對方獲利無法律上原因為由主張不當得利，更無報酬請求權。（3）無因管理，因其對國家和他人利益的有益性而被認定為是一種合法行為，所以一旦成立無因管理，即排斥侵權行為的適用。而好意施惠成立后，并不排斥侵權行為的構成。（4）無因管理中，管理人管理事務的行為是自發而主動地做出的。而好意施惠中施惠人可能是主動做出施惠行為，也可能是因另一方的請求做出的。

（四）與無償契約的區別

好意施惠與無償契約均具有無償性和施惠性的特點。主要有以下幾個方面區別：（1）行為的目的不同。訂立無償契約的雙方為設立權利義務關系，有受法律約束的意思。而在好意施惠行為，行為人以增進情誼為目的，無設立法律上權利義務的意思。（2）法律對二者的要求不同。好意施惠關系中因欠缺效果意思，行為沒有法律約束力。故施惠方不依約履行施惠行為時，受惠方無請求履行的權利。而無償契約生效后，當事人間就存在著法律上的權利義務關系，當給付方不履行給付義務時，相對方有權請求其繼續履行，同時也享有違約損害賠償等權利。（3）行為內容的明確性不同。無償契約同其他契約一樣，當事人通常會對契約的履行地、履行時間、履行方式等做出具體明確的約定。而好意施惠關系中，雙方的約定往往是模糊的不確定的，不會事無巨細的的協商和明確。

根據上面的區別，結合現實情況，在面對一個模棱兩可的行為時，我們大致可以從以下幾個方面加以判斷：（1）判斷雙方是否欠缺締約合意。好意施惠的最大特征就是當事人之間欠缺法律效果意思，行為人在為行為時，無設立權利義務關系和受法律約束的意思。而無償契約則存在明確的設立權利義務關系的締約合意。如：甲是乙地人，丙開車到乙地辦公，因為甲想回家，丙便答應讓甲同乘。此時丙究竟與甲成立好意施惠還是無償契約，無法判明。有學者認為不受法律拘束的意思，當事人得明示之，如表示其所受約定乃數“君子協定”。但如果將“明示”作為成立好意施惠的必要條件，似乎不合常理，因為實踐中會做出此類明示的人寥寥無幾，而且它會使得很多行為都歸入無償契約，而無構成好意施惠的可能。如此處成立無償契約，則依照合同法第290條、302條，除非是甲之健康原因或存在故意或重大過失，丙都將對甲之傷亡承擔賠償責任，這對于丙顯然過于苛刻。（2）權衡當事人利益關系和公平原則。如德國著名的彩券案：A、B、C、D及E五人組成彩券投資會，每周每人投資10馬克，由E負責購買并填寫號碼，某周因E的過失沒有購買彩券，錯失了1萬馬克的獎金，A、B、C、D起訴E請求賠償。德國聯邦法院強調，要使E承擔此種可能危及生存的責任，實不符合此種共同投資彩券關系，若事先慮及此問題，沒有任何成員愿意承擔此種危險。基于此種認識，德國聯邦法院認為約定E購買彩券不具有法律上的約束力。（3）考查交易習慣。當事人主觀意思的識別是區分好意施惠與無償契約的關鍵。如果施惠人做出施惠行為時知道或應當知道存在交易習慣，但仍沒有明示排除的，可以認為其遵從交易習慣，成立無償契約關系。

（五）與贈與行為的區別

篇（9）

2004年2月23日，對全國人民來說是一個很難被遺忘的日子。因為正是在這一天，一向被譽為象牙塔的大學校園內發生了一起駭人聽聞的特大殺人案，而兇手也逐步鎖定在其同室舍友馬加爵身上。3月1日公安部發出A級通緝令，懸賞20萬元緝拿馬加爵。一時間，關于懸賞20萬緝拿馬加爵的消息傳遍長城內外，大河上下。

公安部關于緝拿馬加爵的A級通緝令除一般格式外，有一段內容非常引人注目，即“公安機關將對提供準確線索的公民給予20萬元人民幣獎勵”。不日，海南省三亞市警方在一摩的司機的舉報下，一舉抓獲馬加爵，而摩的司機也因自己的舉報行為獲的公安部承諾的20萬人民幣的獎勵。

對“馬加爵案”的發生，學界予以了足夠的重視。心理學界認為：這是一種嚴重的心理亞健康和人格缺陷所引起的突發性結果；社會學界則從更為廣闊的角度提出：“馬加爵案”的發生是社會上越來越嚴重的經濟不平衡所導致的。筆者不揣淺陋也加入到這場討論中，但筆者更想從法律的角度對“20萬的懸賞廣告” 的性質這一法學界久有爭論的問題加以研究。

一﹑懸賞廣告的涵義和分類

“懸賞廣告者乃是以廣告方式聲明對完成一定行為之人給付報酬，而廣告聲明人對于完成此行為之人，有給付報酬之義務”。[1]學界通常認為懸賞廣告有二重含義：第一重含義即廣告聲明人作出了懸賞廣告的意思表示；第二重含義為不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行為。根據第二重含義，我們可以將懸賞廣告分為兩大類：

第一﹑對世性懸賞廣告：即廣告人對不特定人作出了懸賞廣告的意思表示。其典型特征是：廣告的相對方是不特定的或不確定的，而相對方也無法定或約定義務去完成該行為。人們之所以想去完成該行為，是為了獲得該懸賞或者是為了實現自我價值。如“賞10萬美金：首先游過英吉利海峽者”。不特定人看到此廣告后就可能有人為此作準備，而不論其目的如何，如：加強身體鍛煉、購買精良的游泳設備等等。由此可見，在此懸賞廣告中，其相對方是不確定的。

第二、對人性懸賞廣告：廣告人對某個特定人作出了懸賞廣告，盡管這個人可能并不會被廣告人所知悉，但他或他們卻是確定的。其典型特征是：廣告相對方是特定的或確定的，此時相對方有法定義務去完成該行為。生活中最典型的例子莫過于遺失物懸賞廣告，如：“賞500元，有某年某月某日在某地撿到一黑色皮夾者，內有銀行信用卡3張、本人身份證及工作證。聯系電話：～～”。為什么相對方有義務去完成該行為呢？因為根據“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”這一古老的原則，只要法律有明確的規定就應該受其約束。我國《民法通則》第79條第2款對此有明確規定“拾得遺失物、漂流物或者失散的動物應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。”依一般法理，此條款為“應為模式”，且屬義務性規則中的命令性規則，即要求人們必須或應當作出某種行為，因此相對方有義務去完成該行為。另一方面，因為不可能每個人都同時占有遺失物，占有遺失物的人只可能是某個個體或某幾個人的共同體，因此能交還遺失物的失主只有一個，也就是說其相對方是確定的。

綜上所述，以相對方是否明確為標準，我們可以將懸賞廣告劃分為對人性和對世性懸賞廣告，這是符合法理的。

二、懸賞廣告的性質

關于懸賞廣告的性質，學界歷來就有爭議，大致有“契約說”和“單獨行為說”。

“契約說”又稱之為要約說，它認為：懸賞廣告人對于特定人或不特定人為意思表示為要約，相對人依此指定行為之完成為承諾，因此成立契約。相對人于此契約成立時，有報酬請求權。持此觀點者為臺灣學者、鄭玉波等，大陸學者江平等。[4]

“單獨行為說”認為懸賞廣告是因廣告人一方的意思表示而負擔債務，在相對方面則無須承諾，僅以一定行為之完成為停止條件。換言之，懸賞廣告人為意思表示并非要求相對方之承諾，其效力之發生僅以一定行為之完成。臺灣學者史尚寬、王澤鑒、梅仲協等持此觀點。臺灣學者王澤鑒先生認為：“對具體問題之解決，并不因為采用何說而異，僅是說明方法不同而已”[6]，“在法學方法論上，應采實質標準”[7].到底是那一種學說更能從“實質”意義上去解決現實生活中的問題呢？筆者不揣淺陋，試作如下分析。

若依“契約說”，按一般法理，訂立契約雙方之間必須有合意，即雙方之間必須有共同的意思表示。那么，沒有看到此懸賞廣告之人完成了廣告中所指定的行為，是否有權獲得報酬呢？“契約說”無法解釋這個問題，因為未看到此廣告之人與廣告人之間沒有合意。又依契約說之一般法理，締約雙方必須具有民事行為能力，那么無民事行為能力人和限制民事行為能力人完成了廣告中所指定的行為，他是否有報酬請求權呢？“契約說”同樣無法解釋這個問題。由此可見，“契約說”從理論上根本無法解決上述兩個問題，從邏輯學的觀點上說其學說本身是不周延的！而依“單獨行為說”，則能從根本上很好地回答并解釋上述問題。因為“單獨行為說”僅要求相對方作出一定的行為，而此行為的作出可以是在相對方不知情的情況下作出的，也可以是無民事行為能力人或限制民事行為能力人作出的。事實上，“單獨行為說”還有以下優點：

第一，有利于維護交易安全

任何民事法律行為，其最終要旨即為了維護交易安全，防止發生風險。依“單獨行為說”，懸賞廣告效力之發生依一定行為之完成，無須其它要素。“其關系明確，合于社會通念，對于交易安全實有助益”。若依“契約說”，則在什么情況下有效承諾才算存在，難下定論，歸納起來主要有以下幾種；1、在著手一定行為前有意思表示即為承諾；2、著手一定行為即為承諾；3、一定行為之完成即為承諾；4、完成一定行為，且向廣告人通知方為承諾；5、須將一定行為的結果交于廣告人，方為承諾。[9]

第二，有利于維護當事人的利益

公平正義乃法的最基本價值，而保護弱者利益，維護當事人的合法權益亦為當今世界各國法律所追求的價值趨向。若依“單獨行為說”：首先，可以使不知有廣告之存在而完成一定行為之人享有報酬請求權，從而廣告人的目的可以更快的予以實現；其次，可以使無民事行為能力或限制民事行為能力人（即所謂禁治產人）也能因完成一定行為而享有報酬請求權。反之，若依“契約說”，行為人完成一定行為于廣告知曉之前，因為不知有契約的存在而無法承諾，此時廣告人的目的無法實現；再者，若相對人行為能力欠缺，不具有締約能力，更無法發生債之關系，此時廣告人的目的亦無法實現；更有特殊情況，某些懸賞廣告的應征對象本身就是無民事行為能力人或限制民事行為能力人（如：幼兒鋼琴大賽），也許有學者提出此時可有其法定人或監護人代為承諾，然而“一定行為的完成”與“承諾” 的主體畢竟不同，筆者以為不能依此方法為之！

第三，有利于吸收立法經驗

依一般法理，法律繼承是新事物對舊事物的揚棄，它實際上“一種批判，即有選擇的繼承，即在否定舊法固有階級本質和整體效力的前提下，經過反思、選擇、改造，吸收舊法中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內容和社會功能，使它成為新法體系的有機組成部分”。而大清民律草案有許多可供借鑒和繼承之處，正所謂揚棄也。如草案第879條所稱之立法理由便在繼承之列，書稱：“謹按，廣告者，廣告人對于完結其所指定行為人，負與以報酬之義務。然其性質，學說不一。有以廣告為聲請定約而以完結其所指定行為默示承諾者，亦有以廣告為廣告人單務約束者。本案采用后說，認廣告為廣告人之單務約束，故規定廣告人于行為人不知廣告時，亦負報酬之義務。”筆者以為此條款可資借鑒。

第四，有利于吸收國外經驗

眾所周知，我國的立法體系采大陸法體系，德國民法典乃大陸法系國家的重要模本。事實上，該法典將懸賞廣告單列一節，并與居間、互易、買賣、無因管理等債的關系并列，“從體系上免去了因被列于契約之內，而將懸賞廣告作為契約看待之滋擾。”該法典第657條規定：“以公告方式對實施一定行為，特別是對促成一定結果的行為懸賞的人，有義務向實施此行為的人給付報酬，即使此人系未顧及此懸賞廣告而行為的，也不例外。”[12]由此可見，德國民法典將懸賞廣告性質認定為“單獨行為”當屬無疑。為此，筆者以為將來在我國民法典中應采德國民法典之立法例，將懸賞廣告性質及其相關問題作一明確規定。

第五，司法實踐中承認單獨行為說

假使“馬加爵案”中舉報馬加爵的是一個無民事行為能力人或者是一個限制民事行為能力人或者某人根本不知有A級通緝令的存在而予以舉報，那么他們對20萬的懸賞是否有請求權呢？司法事務給予此一個明確的答復：只要行為人完成此舉報行為，則20萬之報酬請求權則盡歸行為人行使而不問行為人是否為完全民事行為能力人，也不問行為人是否知道此懸賞廣告的存在。可見，司法實踐中是承認單獨行為說的，或者說是自覺或不自覺的應用單獨行為說的。

三、懸賞廣告的成立要件

任何民事法律行為的成立，均須具備一定之構成要件，懸賞廣告之成立亦不例外。其成立要件分述如下：

第一，須有主體即廣告人之存在

廣告人是作出懸賞廣告意思表示的行為人，并不限于自然人，可以是法人，也可以是其他民事主體，如：個人合伙、非法人單位等等。廣告人為廣告意思表示須有行為能力，因為此意思表示乃是對相對人負債務的原因。若廣告人死亡或喪失行為能力，其因廣告所生之債務該如何承擔？目前法學界尚無定論：有傾向于其繼承人繼承或其法定人承擔者，有傾向于所生之債消滅者。從保護交易安全和保護當事人的角度，筆者傾向于前者，即應由其繼承人繼受或其法定人承擔。

第二，須為一定行為，即須依廣告方法對于特定人為意思表示

“依廣告方法為意思表示，只須以不特定人可能了知之方法為之”。由此可見，此“廣告方法”不一定非為報刊或電視廣播，只要能使不特定人知曉，則以廣告攔張貼、街頭叫喊等方式亦無不可。“不特定多數人，并不必為一般人”[14]，只要是不特定多數即可。即使在資格上（如國家機關工作人員）、地域上（如蘭州市）、行業上（如法律界）等方面有所限制，但這并不影響懸賞廣告報酬請求權之發生。

第三，須一定行為予以完成

一定行為之完成乃是懸賞廣告成立的實質要件。它是廣告人負有債務，行為人行使報酬請求權的條件。怎樣才算是“一定行為之完成”呢？這要以懸賞廣告具體內容進行解釋。如在“馬加爵案”中，所謂“一定行為之完成”即為“舉報”之完成，即“發現線索舉報的公民，請撥打110報警電話，或向當地公安機關報警”，即不但要有“發現”而且要有“舉報”，二者缺一不可，如此方視為“一定行為的完成”。任何有“發現”但沒有“舉報”的行為均不能視為“一定行為的完成”。如在“馬加爵案”，事實上在摩的司機舉報馬加爵之前，海南省三亞市好幾個人“發現”了馬加爵但并沒有“舉報”，因此他們喪失了報酬請求權。

第四，須廣告人表示對完成一定行為之人給付報酬，而完成一定行為之人當然有報酬請求權

懸賞廣告者“無賞”便不能構成。懸賞廣告人因自己的廣告行為而受到債務的約束。當行為人完成一定行為之時，債務便發生了效力，此時懸賞廣告人有給付報酬的義務，而完成完成一定行為之人則有報酬請求權。至于報酬的種類、數額等須在廣告中明確載明，如無載明，則應依誠信原則和利益衡量規則裁斷之，充分發揮法官合理造法之功能！

四、結語

“懸賞廣告法律性質的爭論，嚴格言之，是一個法律學方法論上的問題”。綜觀“契約說”和“單獨行為說”，本著維護交易安全、維護當事人利益及實現社會公正的目的，則應采“單獨行為說”當屬無疑！

「參考文獻

[1] 史尚寬。債法總論。[M].中國政法大學出版社，2000.33。

[2] 姚德年。淺析懸賞廣告。[A].梁慧星。民商法論叢（9）[C]，法律出版社，1997.509。

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[9] 張曉軍。懸賞廣告問題研究。 [A].梁慧星。民商法論叢（6）[C]，法律出版社，1997.509。

[10] 張文顯。法理學[M].高等教育出版社，1999.157。

[11] 同[9]，509。

[12] 杜景林譯。德國民法典[M].中國政法大學出版社，1999.170。

[13] 同[1]，33。

篇（10）

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

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［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點，2000年12月4日第49期，第24頁

篇（11）

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期